Заключэнне экспертаў і юрыстаў ПЦ «Вясна» па крымінальнай справе Іллі Смольскага па арт. 370 КК

Шостага лістапада 2020 года Ілля Смольскі быў асуджаны судом Ленінскага раёна Брэста да пакарання ў выглядзе абмежавання волі з накіраваннем у папраўчую ўстанову адкрытага тыпу тэрмінам на 1 год. Гэта максімальны памер пакарання, які прадугледжвае санкцыя арт. 370 КК. Прадстаўнікі ПЦ «Вясна» выконвалі бесперапынны маніторынг судовага паседжання.

Брэст: За знявагу дзяржаўнага сцяга - адзін год абмежавання волі

Суд Ленінскага раёна Брэста 6 лістапада вынес прысуд па крымінальнай справе Іллі Смольскага, якога абвінавацілі ў знявазе дзяржаўнага сцяга паводле артыкула артыкула 370 Крымінальнага кодэкса РБ.

Кантэкст, заахвочанне і абарона правоў чалавека, падзеі пасля выбараў Прэзідэнта

9 жніўня 2020 г. у Беларусі прайшлі выбары Прэзідэнта. Вынікі прэзідэнцкіх выбараў былі прызнаны не вартымі даверу ў нацыянальных назіральнікаў і міжнароднай супольнасці, выбарчы працэс не адпавядаў стандартам вольных, дэмакратычных і канкурэнтных выбараў. Вынікі выбараў прэзідэнта не прызналі ЗША, Вялікабрытанія, Канада і краіны Еўрапейскага саюзу. Нацыянальная сетка назірання за выбарамі «Праваабаронцы за свабодныя выбары» у выніковай аналітычнай справаздачы падкрэсліла, што выбарчая кампанія з самага яе пачатку праходзіла ў атмасферы страху і запалохвання ўдзельнікаў выбарчага працэсу.

Каласальнае нагнятанне ўладамі атмасферы страху і прыгнечання грамадзянскіх і палітычных правоў і свабод у сувязі з крызісам легітымнасці ўлады істотным чынам дэвальвавалі давер да дзяржаўных інстытутаў з боку грамадства ў сувязі з:

• масавымі фальсіфікацыямі вынікаў прэзідэнцкіх выбараў;
• падаўленнем мірных сходаў супраць вынікаў галасавання празмерна непрапарцыйным ужываннем сілы і спецсродкаў з боку Міністэрства ўнутраных спраў;
• катаваннямі і жорсткім абыходжаннем, якое зневажае чалавечую годнасць затрыманых удзельнікаў акцый пратэсту;
• адключэннем інтэрнэту з 9 па 12 жніўня па ўсёй краіне, працяглым блакаваннем сайтаў незалежных СМІ;
• пагрозамі, а потым масавымі звальненнямі рабочых заводаў у адказ на іх удзел у страйках;
• адсутнасцю расследавання фактаў катаванняў і жорсткім абыходжаннем з боку супрацоўнікаў органаў унутраных спраў у адносінах да затрыманых у сувязі з удзелам у акцыях пратэсту супраць фальсіфікацыі прэзідэнцкіх выбараў.

Умовы назірання

Судовае паседжанне праведзена адкрыта і галосна. Перашкод для разумення сутнасці наяўных дзеянняў суда і ўдзельнікаў працэсу не ўзнікла, чутнасць была здавальняючай, судовыя паседжанні пачыналіся своечасова, час аднаўлення паседжання называўся выразна і гучна. Парадак у будынку суда і на судовым паседжанні вызначаў суддзя. Судом не аказвалася перашкод для аўдыязапісу працэсу, было забаронена весці відэатрансляцыю і рабіць фота. Рэзалютыўная частка прысуду абвешчана публічна.

Выкананне прэзумпцыі невінаватасці

6 кастрычніка 2020 г. на афіцыйным сайце УУС Брэсцкага аблвыканкама быў апублікаваны артыкул «У Брэсце затрыманы мужчына, які зняважыў Дзяржаўны сцяг». Дадзеную публікацыю распаўсюдзілі дзяржаўныя СМІ (БелТА), а таксама рэгіянальныя выданні. Змест публікацыі зводзіцца да ацэнкі ўчынку абвінавачанага, напрыклад, сам загаловак, што ўтрымлівае недвухсэнсоўную прававую ацэнку дзеянням абвінавачанага, што сцвярджае пра яго вінаватасць. Пункт 30 Заўвагі агульнага парадку №30 (2007) прадугледжвае: «У адпаведнасці з пунктам 2 артыкула 14 Пакта кожны абвінавачаны ў крымінальным злачынстве мае права лічыцца невінаватым, пакуль вінаватасць яго не будзе даказана адпаведна закону. Прэзумпцыя невінаватасці, што мае асноватворнае значэнне для абароны правоў чалавека, ускладае абавязак даказвання на абвінавачанне, гарантуе, што ніякая віна не можа быць прэзюмавана да тых пор, пакуль вінаватасць не была даказаная па-за любымі разумнымі сумневамі, забяспечвае, каб сумневы тлумачыліся на карысць абвінавачанаму, і патрабуе, каб з асобамі, якім выстаўляюцца абвінавачанні ў здзяйсненні крымінальнай дзеі, абыходзіліся ў адпаведнасці з гэтым прынцыпам. Усе дзяржаўныя органы ўлады абавязаныя ўстрымлівацца ад прадвызначэння выніку судовага разбору, напрыклад, устрымліваючыся ад публічных заяваў, у якіх сцвярджаецца пра вінаватасць абвінавачанага».

Выкананне працэдуры судовага пасяджэння:

• Суддзя: Грушко Андрэй Вацлававіч
• Пракурор: Ціхановіч Я.В.
• Сакратар: Талстук
• Абвінавачаны: Смольскі Ілля Андрэевіч
• Пацярпелы: адсутнічае

Адводы суду, пракурору, сакратару, іншым удзельнікам працэсу: удзельнікі працэсу не заяўлялі суду адводаў.

Заява аб ужыванні катаванняў і/ці жорсткага, нялюдскага, зневажальнага абыходжання: не паступала.

Забеспячэнне эфектыўнай абаронай

Абвінавачаны Ілля Смольскі не быў прадстаўлены абаронцам у судовым пасяджэнні.

Даследаванне доказаў

У судовым пасяджэнні даследаваны пісьмовыя матэрыялы справы: паведамленне ў службу 102 пра зрыў сцяга ноччу на ўваходзе ў школу; пратакол агляду месца здарэння ад 16 верасня 2020 г., дзе бачны фрагмент пашкоджанага дрэўка; пратакол вымання ад 28 верасня 2020 г. пра вынятак прадметаў адзення абвінавачанага; пратакол агляду прадметаў і дакументаў ад 29 верасня 2020 г. – на дыску ёсць відэазапіс, на якім грамадзянін падыходзіць да дзіцячай харэаграфічнай школы, левай рукой хапае сцяг, цягне яго ўніз, дрэўка ломіцца і сцяг валіцца на зямлю; агляд аптычнага дыска з відэазапісам, на якім абвінавачаны пазнаў у грамадзяніне, які зрывае сцяг, сябе; паведамленне ДУДА «Дзіцячая харэаграфічная школа імя В.М. Пагодзіна г. Брэста», з якога бачна, што трымальнік сцяга (дрэўка) кошту не мае, шкода навучальнай установе прычыненая не была; пратакол вымання ад 30 верасня 2020 г. мабільнага тэлефона, што належыць абвінавачанаму; пратакол агляду прадметаў і дакументаў ад 30 верасня 2020 г., падчас якога даследаваны прадметы адзення абвінавачанага; пратакол агляду прадметаў ад 30 верасня 2020 г., з якога бачна, што былі агледжаны два фрагменты дрэўка і дзяржаўны сцяг.

Вызначаныя прысудам акалічнасці

Абвінавачанаму Іллі Смольскаму ставілася ў віну тое, што ён, «будучы абавязаным паважліва ставіцца да сімвалаў Рэспублікі Беларусь, да якіх адносіцца Дзяржаўны сцяг, 16.09.2020 у 1 гадзіну 23 хвіліны, знаходзячыся ў стане алкагольнага ап'янення, у грамадскім месцы – каля галоўнага ўваходу ў ДУДА «Дзіцячая харэаграфічная школа мастацтваў імя В.М. Пагодзіна г. Брэста» па адрасе: г. Брэст, вул. Савецкая, 46, убачыўшы замацаваны на адпаведным трымальніку на фасадзе будынка Дзяржаўны сцяг Рэспублікі Беларусь, публічна, у прысутнасці старонніх асоб, з мэтай дэманстрацыі іншым грамадзянам свайго абразлівага, блюзнерскага і зняважлівага стаўлення да сімвалаў Рэспублікі Беларусь, маючы намер на здзек над дзяржаўнымі сімваламі Рэспублікі Беларусь, у грубай форме, адкрыта рукой сарваў Дзяржаўны сцяг Рэспублікі Беларусь, які ў выніку разлому дрэўка зваліўся на ходнік».

ЗАКЛЮЧНЫЯ ВЫСНОВЫ

Назіранне за дадзенай крымінальнай справай у выніку дае магчымасці зрабіць высновы, якія маюць значэнне для далейшых ацэнак справы і становішча абвінавачанага.

Эксперты і юрысты ПЦ «Вясна» угледжваюць палітычныя матывы ў дзеяннях уладаў у дачыненні да абвінавачанага:

Пад палітычнымі матывамі разумеюцца рэальныя падставы. Важна прааналізаваць не толькі публічна пазначаныя падставы рашэнняў органаў улады, але і выявіць іх праўдзівыя матывы непрымальных у дэмакратычным грамадстве дзеянняў ці нядзейнасці праваахоўных і судовых органаў, іншых суб'ектаў уладных паўнамоцтваў, скіраваных на дасягненне хаця б адной з наступных мэтаў:

• умацаванне або ўтрыманне ўлады суб'ектамі ўладных паўнамоцтваў;
• нядобраахвотнае спыненне ці змена характару чыёй-небудзь публічнай дзейнасці.

Мэта: «умацаванні або ўтрыманні ўлады суб'ектамі ўладных паўнамоцтваў» угледжваецца ў дзеяннях улад, якія прадстаўлены ў дадзенай справе МУС, Следчым камітэтам, пракуратурай і судом: крымінальны пераслед абвінавачанага пачаты ў перыяд масавых рэпрэсій у дачыненні да грамадзянскай супольнасці ў звязку з пагрозай страты ўплыву выбудаванай прэзідэнтам «выканаўчай вертыкалі ўлады». Судовы разгляд справы прайшоў напачатку лістапада 2020 г. – пасля шэрагу палітычных падзей, якія ў корані змянілі адносіны ўлад і грамадства, якое не ўспрымае больш паўнамоцтваў дзейнай улады, якая захавала сваё становішча ў выніку паўсюдных грубых фальсіфікацый і злоўжыванняў падчас прэзідэнцкіх выбараў 9 жніўня і якая абрала адзінай прыладай уплыву на сітуацыю ўжыванне брутальнага фізічнага гвалту, што выходзіць за рамкі ўсіх, у тым ліку нацыянальных, праўных нормаў, нароўні з адкрыта сегрэгацыйнай практыкай рэагавання органамі правапарадку і судамі на парушэнне нацыянальнага закону рознымі суб'ектамі. У гэтай абстаноўцы перад дзяржаўнымі інстытутамі, што захавалі лаяльнасць уладам, стаіць задача татальнага прыгнечання грамадзянскіх правоў і свабод, запалохвання дэманстрацыйна жорсткімі санкцыямі рознага характару, у тым ліку – крымінальнымі, усіх удзельнікаў і назіральнікаў гэтых працэсаў, і прымусу да адмовы ад ажыццяўлення сваіх правоў і свабод.

Перад назіраннем стаяла задача ўстанавіць, ці быў абвінавачаны абмежаваны ў волі ў парушэнне права на справядлівы судовы разбор, іншых праў і свабод, гарантаваных Міжнародным пактам пра грамадзянскія і палітычныя правы.

Артыкул 33 Канстытуцыі Беларусі гарантуе свабоду меркаванняў, перакананняў і іх вольнае выражэнне. Артыкул 19 Міжнароднага пакта пра грамадзянскія і палітычныя правы замацоўвае, што кожны чалавек мае права на вольнае выказванне свайго меркавання; гэта права ўклучае волю шукаць, атрымліваць і распаўсюджваць рознага роду інфармацыю і ідэі, незалежна ад дзяржаўных межаў, вусна, пісьмова ці пасродкам друку або мастацкіх формаў выразу, ці іншымі спосабамі па сваім выбары. Дапушчальныя абмежаванні волі выразу думак прадугледжаны ў п.3 арт.19 Пакта.

Камітэт па правах чалавека ААН рэкамендаваў Рэспубліцы Беларусь прыняць усе неабходныя меры, каб гарантаваць кожнаму поўную рэалізацыю права насвабоду выказвання поглядаў, у тым ліку скасаваць ці перагледзець законы, якія не адпавядаюць прынцыпам прававой нявызначанасці, неабходнасці і супамернасці, каб прывесці іх у адпаведнасць са сваімі абавязаннямі па Пакце, улічваючы пры гэтым заўвагу агульнага парадку Камітэта № 34 (2011) пра свабоду поглядаў і іх выражэння, а таксама скасаваць усе іншыя неапраўданыя абмежаванні на ажыццяўленне свабоды выражэння меркаванняў і забяспечыць, каб патрэба ў накладанні любых абмежаванняў і супамернасць мер рэагавання вызначалася ў адпаведнасці са строгімі патрабаваннямі пункта 3 артыкула 19 Пакта (п. 50).

У Заўвазе агульнага парадку №34 (2011) прадугледжана, што любыя абмежаванні з мэтай абароны маральнасці павінны разглядацца ў кантэксце ўніверсальнага характару правоў чалавека і прынцыпу недапушчэння дыскрымінацыі (п.32).

Камітэт выяўляе занепакоенасць у сувязі з законамі пра такія дзеянні, як непавага да суда, непавага да прадстаўнікоў улады, непавага да сцяга і сімволікі, паклёп на кіраўніка дзяржавы, абарона гонару дзяржаўных службовых асоб; ён таксама заяўляе, што законам не павінны ўсталёўвацца больш цвёрдыя меры пакарання выключна ў сувязі са становішчам асобы індывіда, чыя рэпутацыя была нібыта пастаўленая пад сумнеў. Дзяржавам−удзельніцам не варта забараняць крытыку такіх структур, як войска ці адміністрацыйны апарат (п.38).

Еўрапейскі суд па правах чалавека разглядае шэраг спраў пра крытыку дзяржавы і выносіць рашэнні, улічваючы намер пэўнага чалавека, матывы яго дзеянняў і акалічнасць кожнай справы. У шэрагу выпадкаў суды прызнаюць такія дзеянні палітычным выказам ці мастацкай акцыяй, што бароніцца правам на волю выразу. Ёсць некалькі ключавых рашэнняў ЕСПЧ, якія сведчаць пра тое, што свабода выказвання ў такім разе важнейшая за абразу дзяржаўнага сімвала ці пачуццяў іншых людзей. Прыкладам, у справе «Хрысціянска-дэмакратычная народная партыя супраць Малдовы» суд нагадаў, што «свабода выражэння думкі мае дачыненне не толькі да «інфармацыі» ці «ідэй», якія прыхільна прымаюцца ці разглядаюцца як бяскрыўдныя ці абыякавыя, але таксама і да тых, якія абражаюць, шакуюць ці турбуюць» (п.65).

Еўрапейскі Суд па правах чалавека аніразу не апраўдваў турэмнага прысуду ці падобнага пакарання згодна адпаведным законам. Па справе «Кастэлс супраць Іспаніі», Суд пастанавіў: «Дамінантнае становішча дзяржавы патрабуе ад яе праяў стрыманасці ва ўжыванні парадку крымінальнага пераследу, асабліва там, дзе ёсць іншыя меры рэагавання на неабгрунтаваныя нападкі або крытыку з боку супернікаў дзяржавы ці СМІ» (п.46).

Спецыяльны дакладчык па пытанні пра заахвочанне і абарону права на свабоду меркаванняў і іх вольнае выказванне Амбэйн Лігабо ў дакладзе, пададзеным Радзе па правах чалавека ў 2006 г., адзначаў: «адной з трывожных тэндэнцый з'яўляецца спроба замены дыфамацыі фізічных асоб канцэпцыяй дыфамацыі агульных каштоўнасцяў, што падлягае разгляду ў рамках крымінальнага права. Гэтыя каштоўнасці складаюцца з пачуцця нацыянальнай самабытнасці, дзяржаўныя сімвалы, напрыклад, сцяг ці нацыянальны гімн, а таксама дзяржаўныя ўстановы, дзеячаў ці прадстаўнікоў, такіх, як вярхоўны суд, нацыянальны старэйшына ці прэм'ер-міністр, і ў дадзеным выпадку дыфамацыя звычайна вызначаецца як "дыфамацыя дзяржавы". У гэтай сувязі Спецыяльны дакладчык падкрэсліваў, што ўва ўсіх выпадках варта гарантаваць ажыццяўленне права на свабоду слова ў інтарэсах вывучэння гістарычных падзей. Прыняцце новага заканадаўства, у рамках якога дыфамацыя вызначаецца іншымі словамі, таксама з'яўляецца непрымальнай мерай» (п.54).

Па міжнародным праве, абарона рэпутацыі дзяржаўных сімвалаў сама па сабе не можа апраўдаць абмежаванне выказвання поглядаў. У аўтарытарных краінах забарона абразы традыцый і сімвалаў часта выкарыстоўваецца ў якасці сродку палітычнай цэнзуры.

Парламенцкая Асамблея АБСЕ заклікала да скасавання ўсіх законаў, што прадугледжваюць крымінальную каральнасць дыфамацыі публічных асоб дзяржавы ці яе органаў: «захаванне вольнага, адкрытага і дэмакратычнага грамадства патрабуе як мага шырэйшых магчымасцяў для ажыццяўлення свабоды слова і самавыяўлення для сродкаў масавай інфармацыі і ўсяго грамадства ў цэлым. Такім чынам, законы, што прадугледжваюць крымінальную кару за дыфамацыю грамадскіх дзеячаў ці меры пакарання за дыфамацыю дзяржавы, дзяржаўных органаў і службовых асоб дзяржавы як такіх, не спрыяюць волі слова і падрываюць дэмакратыю і павінны быць скасаваны там, дзе яны дзейнічаюць» (Варшаўская дэкларацыя ПА АБСЕ, 8 ліпеня 1997 г., п. 140).

Такім чынам, абвінавачаны Смольскі трапіў пад крымінальны пераслед і асуджаны за дзеянні, крыміналізацыя якіх заўсёды крытыкуецца аўтарытэтнымі міжнародна-прававымі інстытутамі, а пазбаўленне волі ацэньваецца як недапушчальнае.

Крымінальны кодэкс Рэспублікі Беларусь ад 9 ліпеня 1999 г. прадугледжвае адказнасць за здзек над дзяржаўнымі сімваламі Беларусі (сцяг, герб і гімн). Аналагічнае дзеянне ў дачыненні да сімвалаў замежных дзяржаў адказнасці не цягне. Не ахоўваюцца сродкамі крымінальна-прававой абароны і сімвалы адміністрацыйна-тэрытарыяльных адзінак і дзяржаўных органаў.

Здзек над знакамі адміністрацыйна-тэрытарыяльных адзінак, дзяржорганаў ці замежных дзяржаў, на думку заканадаўца, не дасягнуў той ступені грамадскай небяспекі, якая патрабуе надання ім статусу злачынства – грамадска небяспечнай дзеі.

Злачынства, у здзяйсненні якога абвінавачваўся Ілля Смольскі, было здзейснена ў перыяд, калі масава пераследаваліся ўдзельнікі акцый пратэсту, якія мірна выражалі свае погляды пераважна з выкарыстаннем гістарычнага бела-чырвона-белага сцяга. У дадзеным кантэксце дзеянні, здзейсненыя ў дачыненні да дзяржаўнага сцяга, цягнуць з боку дзяржаўных органаў асіметрычныя наступствы і пераследуюцца ў рамках крымінальна-прававога заканадаўства.

Выражэнне поглядаў стала папулярным не толькі ў дачыненні да дзяржаўнага сцяга, але і дзяржаўнага гімна: на матчах чэмпіянату краіны па футболе падчас выканання гімна заўзятары становяцца спінай да гульнявога поля і заводзяць рукі за спіну – такім чынам яны выяўляюць маўклівы пратэст супраць рэпрэсій у дачыненні да грамадзян, якія падпадаюць пад арышты, штрафы і катаванні за мірнае выказванне поглядаў.

Абвінавачаны Смольскі раней не быў пад судом. Пры прызначэнні пакарання суд прызнаў у якасці акалічнасці, што змякчае адказнасць абвінавачанага, шчырае пакаянне ў здзяйсненні злачынства. У якасці абцяжарвальнай адказнасць акалічнасці суд прызнаў здзяйсненне абвінавачаным злачынства ў стане алкагольнага ап'янення.

Суд адзначыў у прысудзе: «прымаючы да ўвагі ўсе акалічнасці здзяйснення злачынства, суд не знаходзіць падстаў для вызвалення Смольскага І.А. па арт. арт.79, 86 КК Рэспублікі Беларусь, а таксама для прызначэння яму іншых відаў пакарання, прадугледжаных арт. 370 КК Рэспублікі Беларусь, апроч як пакарання ў выглядзе абмежавання волі з накіраваннем у папраўчую ўстанову адкрытага тыпу, бо яны будуць празмерна мяккімі для яго, а абвінавачаны мае патрэбу ў дадатковым кантролі за яго паводзінамі з боку органаў, адказных за выкананне пакарання.

Злачынства, прадугледжанае арт. 370 КК Рэспублікі Беларусь, у адпаведнасці з арт.12 КК Рэспублікі Беларусь адносіцца да катэгорыі тых, што не ўяўляюць вялікай грамадскай небяспекі, Смольскі І. А. сярэдне характарызуецца па месцы навучання, а таму з улікам ступені грамадскай небяспекі ўчыненага злачынства, характару шкоды і характарыстыкі асобы, улічваючы, што Смольскі І.А., знаходзячыся ў працаздольным узросце, працяглы час не працуе, суд прыходзіць да высновы, што мэты крымінальнай адказнасці і папярэджанне новых злачынстваў з боку абвінавачанага будуць дасягнуты толькі шляхам прызначэння яму пакарання ў выглядзе абмежавання волі з накіраваннем у папраўчую ўстанову адкрытага тыпу».

Эксперты і юрысты ПЦ «Вясна» мяркуюць, што суд у рамках нацыянальнага крымінальнага і крымінальна-працэсуальнага заканадаўства не абгрунтаваў неабходнасць ўжывання самага суровага з магчымых выглядаў пакарання, прадугледжаных санкцыяй арт. 370 КК, у выглядзе абмежавання волі з накіраваннем у папраўчую ўстанову адкрытага тыпу тэрмінам на адзін год у дачыненні да Смольскага.

Паводле ч.1 арт. 62 КК Рэспублікі Беларусь, «пры прызначэнні пакарання суд зыходзіць з прынцыпу індывідуалізацыі пакарання, то бок улічвае характар і ступень грамадскай небяспекі ўчыненага злачынства, матывы і мэты ўчыненага, асобу вінаватага, характар нанесенага ўрону і памер прычыненай шкоды, прыбытку, атрыманага злачынным шляхам, акалічнасці, што памякчаюць і абцяжарваюць адказнасць, меркаванне пацярпелага па справах прыватнага вінавачання, матывуючы абраную меру пакарання ў прысудзе». Зыходзячы з прысуду, суд пры прызначэнні максімальна прадугледжанага пакарання не зрабіў дасканалай ацэнкі адсутнасці шкоды і ўрону дзеяннямі, здзейсненымі абвінавачаным Смольскім І.А.

Заканадавец у ч.1 арт. 62 КК проста паказвае на абавязковасць матывавання ў прысудзе абранай меры пакарання. Матываванне (абгрунтаванне) абранай меры пакарання з'яўляецца практычным выразам асноўных пачаткаў прызначэння пакарання, і перадусім, прынцыпу яго індывідуалізацыі. Частка 2 арт. 360 КПК абавязвае суд у апісальна-матывавальнай частцы абвінаваўчага прысуду паказваць матывы рашэння ўсіх пытанняў, што адносяцца да прызначэння пакарання.

Суд не матываваў адмовы ва ўжыванні артыкула 79 КК, які прадугледжвае асуджэнне без пакарання – мінімальна магчымую форму рэалізацыі крымінальнай адказнасці, уплыў якой зводзіцца да ўскладання на асуджанага абавязкаў па выкананні правілаў прафілактычнага нагляду.

Падстава для абрання судом паказанай формы крымінальнай адказнасці для асобы, якая здзейсніла злачынства, сфармулявана ў законе крайне ясна як у матэрыяльным, так і працэдурным дачыненні, і выяўляецца ва ўсталяванні і канстатаванні судом наступных акалічнасцяў:

• злачынства здзейснена асобай упершыню;
• злачынства адносіцца да катэгорыі тых, што не ўяўляюць вялікай грамадскай небяспекі;
• характарыстыка асобы вінаватага як з улікам учыненага злачынства, так і на падставе ацэнкі папярэдніх паводзін дазваляе сцвярджаць, што злачынныя паводзіны для дадзенай асобы з'яўляюцца хутчэй за асаблівага роду выпадковасцю, чым праявай псіхалогіі ўсёдазволенасці;
• пасля здзяйснення злачынства, аж да сканчэння судовага выніку, застаючыся на волі, асоба працяглымі бездакорнымі паводзінамі выяўляла імкненне да законапаслухмяных паводзін.

Суд пры прызначэнні пакарання не матываваў адмовы ва ўжыванні правілаў арт. 86 КК, згодна з ч.1 якога патрэбна наяўнасць наступных умоў:

• асоба упершыню здзейсніла злачынства;
• злачынства не ўяўляе вялікай грамадскай небяспекі;
• асоба пакрыла прычыненую шкоду (у справе Смольскага шкода адсутнічае – заўв.);
• асоба дасягнула шаснаццацігадовага ўзросту;
• ёсць перакананасць у тым, што асоба, якая здзейсніла такое злачынства, можа быць выпраўлена без прыцягнення да крымінальнай адказнасці шляхам ужывання да яе мер адміністрацыйнага спагнання.

Права вызвалення ад крымінальнай адказнасці з прыцягненнем да адміністрацыйнай адказнасці дадзена суду ў сілу п.1 ч.1 арт. 30 КПК. Суд таксама не абгрунтаваў адмовы ва ўжыванні іншых выглядаў пакарання, прадугледжаных санкцыяй арт. 370 КК. Прадэманстраваны судом падыход уступае ў супярэчнасць з прынцыпам гуманізму, сфармуляваным у агульным выглядзе ў ч. 7 арт. 3 КК: «асобе, якая здзейсніла злачынства, павінны быць прызначаны пакараннее ці іншая мера крымінальнай адказнасці, патрэбныя і дастатковыя для яе выпраўлення». Сутнасць гэтага правіла палягае ў тым, што суд пры прызначэнні пакарання павінен паводзіцца прынцыпам эканоміі рэпрэсіі, г. зн. пакаранне не павінна быць празмерна суровым.

Апроч гэтага, перад назіраннем стаяла задача вызначыць, ці пазбаўлены абвінавачаны свабоды выбарча ў параўнанні з іншымі асобамі.

Калі звярнуцца да практыкі ўжывання пакарання па артыкуле 370 КК, можна зрабіць выснову пра тое, што да абвінавачанага Смольскага ўжыты непрапарцыйна высокі і несупамерны ўчыненаму тэрмін абмежавання волі на адзін год. Так, на прыкладзе публікацыі ў СМІ можна зрабіць выснову, што пакаранне ў выглядзе абмежавання волі з накіраваннем у папраўчую ўстанову адкрытага тыпу тэрмінам на адзін год было ўжыта несупамерна ўчыненаму і агульнай практыцы.

Напрыклад, у адсутнасць палітычнага матыву пераследу 44-гадовы мужчына ў Віцебску ў 2017 г. быў асуджаны па арт. 370 КК за «здзек над дзяржаўным сцягам», учынены ў стане алкагольнага ап'янення, да штрафу ў памеры 80 базавых велічынь.

Такім чынам, абмежаванне волі да абвінавачанага ўжыта ў парушэнне права на справядлівае судовае разбіральніцтва, іншых правоў і свабод, гарантаваных Міжнародным пактам пра грамадзянскія і палітычныя правы:

• права лічыцца невінаватым, пакуль вінаватасць не будзе даказана згодна закону;
• права на свабоду выражэння поглядаў у кантэксце дапушчальных абмежаванняў па п. 3 арт. 19 Пакта

Ў адпаведнасці з Кіраваннем па вызначэнні паняцця «палітычны зняволены» (пункт 3.1.а.), палітычным зняволеным з'яўляецца асаба, пазбаўленая волі, калі мае месца выпадак, калі пазбаўленне волі было прыменена выключна з-за яе палітычных перакананняў, а таксама ў сувязі з негвалтоўным ажыццяўленнем свабоды думкі, правоў і свабод, гарантаваных Міжнародным Пактам аб грамадзянскіх і палітычных правах або Еўрапейскай Канвенцыяй па абароне правоў чалавека і асноўных свабод.

Ключавым крытэрам паняцця «пазбаўленне волі» служыць немагчымасць пакінуць пэўнае месца па сваёй волі. Гэта можа адбывацца з-за аховы ці пад страхам наступнага больш суровага пакарання. Гаворка ідзе пра пэўнае закрытае месца ці месца, куды забаронены ці абмежаваны доступ любых асоб, улучаючы прадстаўнікоў грамадскасці.

Пры ўказаных акалічнасцях мяркуем, што ў выпадку адмовы задаволіць апеляцыйную скаргу Іллі Смольскага Брэсцкім абласным судом і накіравання яго для адбыцця пакарання ў выглядзе абмежавання волі ў выпраўленчую ўстанову адкрытага тыпу, праваабарончая супольнасць Беларусі мае падставы для прызнання Смольскага палітычным зняволеным і запатрабаваць яго вызвалення.