Заключение экспертов и юристов ПЦ «Весна» по уголовному делу Ильи Смольского по ст. 370 УК

Шестого ноября 2020 года Илья Смольский был осужден судом Ленинского района Бреста к наказанию в виде ограничения свободы с направлением в исправительное учреждение открытого типа сроком на 1 год. Это максимальный размер наказания, который предусматривает санкция ст. 370 УК. Представители ПЦ «Весна» осуществляли непрерывный мониторинг судебного заседания.

Брест: за надругательство над государственным флагом - один год ограничения свободы

Суд Ленинского района Бреста 6 ноября вынес приговор по уголовному делу Ильи Смольского, которого обвинили в надругательстве над государственным флагом по статье 370 Уголовного кодекса РБ.

Контекст, поощрение и защита прав человека, события после выборов Президента

9 августа 2020 г. в Беларуси прошли выборы Президента. Итоги президентских выборов были признаны не заслуживающими доверия у национальных наблюдателей и международного сообщества, избирательный процесс не соответствовал стандартам свободных, демократических и конкурентных выборов. Результаты выборов президента не признали США, Великобритания, Канада и страны Европейского союза. Национальная сеть наблюдения за выборами «Правозащитники за свободные выборы» в итоговом аналитическом отчёте подчеркнула, что избирательная кампания с самого её начала проходила в атмосфере страха и запугивания участников избирательного процесса.

Колоссальное нагнетание властями атмосферы страха и подавления гражданских и политических прав и свобод в связи с кризисом легитимности власти существенным образом девальвировали доверие к государственным институтам со стороны общества в связи с:

• массовыми фальсификациями результатов президентских выборов;
• подавлением мирных собраний против результатов голосования чрезмерно непропорциональным применением силы и спецсредств со стороны Министерства внутренних дел;
• пытками и жестоким обращением, унижающим человеческое достоинство задержанных участников акций протеста;
• отключением интернета с 9 по 12 августа по всей стране, длительной блокировкой сайтов независимых СМИ;
• угрозами, а затем массовыми увольнениями рабочих заводов в ответ на их участие в забастовках;
• отсутствием расследования фактов пыток и жестокого обращения со стороны сотрудников органов внутренних дел по отношению к задержанным в связи с участием в акциях протеста против фальсификации президентских выборов.

Условия наблюдения

Судебное заседание проведено открыто и гласно. Препятствий для понимания сути происходящих действий суда и участников процесса не возникло, слышимость была удовлетворительной, судебные заседания начиналось в срок, время возобновления заседания называлось чётко и громко. Порядок в здании суда и в судебном заседании определял судья. Судом не оказывалось препятствий для аудиозаписи процесса, было запрещено вести видеотрансляцию и делать фото. Резолютивная часть приговора оглашена публично.

Соблюдение презумпции невиновности

06 октября 2020 г. на официальном сайте УВД Брестского облисполкома была опубликована статья «В Бресте задержан мужчина, который надругался над Государственным флагом». Данную публикацию распространили государственные СМИ (БелТА), а также региональные издания. Содержание публикации сводится к оценке поступка обвиняемого, например, сам заголовок, что содержит недвусмысленную правовую оценку действиям обвиняемого, утверждающую о его виновности. Пункт 30 Замечания общего порядка №30 (2007) предусматривает: «В соответствии с пунктом 2 статьи 14 Пакта каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет право считаться невиновным, пока виновность его не будет доказана согласно закону. Презумпция невиновности, имеющая основополагающее значение для защиты прав человека, возлагает обязанность доказывания на обвинение, гарантирует, что никакая вина не может быть презюмирована до тех пор, пока виновность не была доказана вне всяких разумных сомнений, обеспечивает, чтобы сомнения толковались в пользу обвиняемого и требует, чтобы с лицами, которым предъявляются обвинения в совершении уголовного деяния, обращались в соответствии с этим принципом. Все государственные органы власти обязаны воздерживаться от предрешения исхода судебного разбирательства, например, воздерживаясь от публичных заявлений, в которых утверждается о виновности обвиняемого».

Соблюдение процедуры судебного заседания:

• Судья: Грушко Андрей Вацлавович
• Прокурор: Тихонович Е.В.
• Секретарь: Толстук
• Обвиняемый: Смольский Илья Андреевич
• Потерпевший: отсутствует

Отводы суду, прокурору, секретарю, другим участникам процесса: участники процесса не заявляли суду отводы.

Заявление о применении пыток и/или жестокого, бесчеловечного, унижающего обращения: не поступало.

Обеспечение эффективной защитой

Обвиняемый Илья Смольский не был представлен защитником в судебном заседании.

Исследование доказательств

В судебном заседании исследованы письменные материалы дела: сообщение в службу 102 о срыве флага ночью на входе в школу; протокол осмотра места происшествия от 16 сентября 2020 г., где виден фрагмент повреждённого древка; протокол выемки от 28 сентября 2020 г. об изъятии предметов одежды обвиняемого; протокол осмотра предметов и документов от 29 сентября 2020 г. – на диске имеется видеозапись, на которой гражданин подходит к детской хореографической школе, левой рукой хватает флаг, тянет его вниз, древко ломается и флаг падает на землю; осмотр оптического диска с видеозаписью, на которой обвиняемый узнал в гражданине, срывающем флаг, себя; сообщение ГУДО «Детская хореографическая школа имени В.Н. Погодина г. Бреста», из которого усматривается, что держатель флага (древко) стоимости не имеет, ущерб учреждению образования причинён не был; протокол выемки от 30 сентября 2020 г. мобильного телефона, принадлежащего обвиняемому; протокол осмотра предметов и документов от 30 сентября 2020 г. в ходе которого изучены предметы одежды обвиняемого; протокол осмотра предметов от 30 сентября 2020 г., из которого усматривается, что были осмотрены два фрагмента древка и государственный флаг.

Установленные приговором обстоятельства

Обвиняемому Илье Смольскому вменено в вину то, что он «будучи обязанным уважительно относиться к символам Республики Беларусь, к которым относится Государственный флаг, 16.09.2020 в 1 час 23 минуты, находясь в состоянии алкогольного опьянения, в общественном месте – около главного входа в ГУДО «Детская хореографическая школа искусств имени В.Н. Погодина г. Бреста» по адресу: г. Брест, ул. Советская, 46, увидев закреплённый на соответствующем держателе на фасаде здания Государственный флаг Республики Беларусь, публично, в присутствии посторонних лиц, с целью демонстрации иным гражданам своего оскорбительного, кощунственного и пренебрежительного отношения к символам Республики Беларусь, преследуя умысел на надругательство над государственными символами Республики Беларусь, в грубой форме, открыто рукой сорвал Государственный флаг Республики Беларусь, который в результате разлома древка упал на тротуар».

ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ВЫВОДЫ

Наблюдение за данным уголовным делом в итоге дает возможности сделать выводы, имеющие значение для дальнейших оценок дела и положения обвиняемого.

Эксперты и юристы ПЦ «Весна» усматривают политические мотивы в действиях властей в отношении обвиняемого:

Под политическими мотивами понимаются реальные основания. Важно проанализировать не только публично обозначенные основания решений органов власти, но и выявить их истинные мотивы неприемлемых в демократическом обществе действий или бездействия правоохранительных и судебных органов, иных субъектов властных полномочий, направленных на достижение хотя бы одной из следующих целей:

• упрочение либо удержание власти субъектами властных полномочий;
• недобровольное прекращение или изменение характера чьей-либо публичной деятельности.

Цель: «упрочения либо удержания власти субъектами властных полномочий» усматривается в действиях властей, представленных в данном деле МВД, Следственным комитетом, прокуратурой и судом: уголовное преследование обвиняемого начато в период массовых репрессий в отношении гражданского общества в связи с угрозой утраты влияния выстроенной президентом «исполнительной вертикали власти». Судебное рассмотрение дела прошло в начале ноября 2020 г. – после ряда политических событий, которые в корне изменили отношения властей и общества, не воспринимающего более полномочий действующей власти, сохранившей свое положение в результате повсеместных грубых фальсификаций и злоупотреблений в ходе президентских выборов 9 августа, и избравшей единственным инструментом влияния на ситуацию применение брутального физического насилия, выходящего за рамки всех, в том числе национальных, правовых норм, наравне с откровенно сегрегационной практикой реагирования органами правопорядка и судами на нарушение национального закона разными субъектами. В этой обстановке перед государственными институтами, сохранившими лояльность властям, стоит задача тотального подавления гражданских прав и свобод, запугивания демонстративно жестокими санкциями различного характера, в том числе – уголовными, всех участников и наблюдателей этих процессов, и принуждения к отказу от осуществления своих прав и свобод.

Перед наблюдением стояла задача установить, был ли обвиняемый ограничен в свободе в нарушение права на справедливое судебное разбирательство, иных прав и свобод, гарантированных Международным пактом о гражданских и политических правах.

Статья 33 Конституции Беларуси гарантирует свободу мнений, убеждений и их свободное выражение. Статья 19 Международного пакта о гражданских и политических правах закрепляет, что каждый человек имеет право на свободное выражение своего мнения; это право включает свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи, независимо от государственных границ, устно, письменно или посредством печати или художественных форм выражения, или иными способами по своему выбору. Допустимые ограничения свободы выражения мнений предусмотрены в п.3 ст.19 Пакта.

Комитет по правам человека ООН рекомендовал Республике Беларусь рекомендовал принять все необходимые меры, чтобы гарантировать каждому полную реализацию права на свободу выражения мнений, в том числе отменить или пересмотреть законы, которые не соответствуют принципам правовой неопределённости, необходимости и соразмерности, чтобы привести их в соответствие со своими обязательствами по Пакту, учитывая при этом замечание общего порядка Комитета № 34 (2011) о свободе мнений и их выражения, а также отменить все другие неоправданные ограничения на осуществление свободы выражения мнений и обеспечить, чтобы потребность в наложении любых ограничений и соразмерность мер реагирования определялись в соответствии со строгими требованиями пункта 3 статьи 19 Пакта (п. 50).

В Замечании общего порядка №34 (2011) предусмотрено, что любые ограничения в целях защиты нравственности должны рассматриваться в контексте универсального характера прав человека и принципа недопущения дискриминации (п.32).

Комитет выражает обеспокоенность в связи с законами о таких действиях, как неуважение к суду, неуважение к представителям власти, неуважение к флагу и символике, клевета на главу государства, защита чести государственных должностных лиц; он также заявляет, что законом не должны устанавливаться более жесткие меры наказания исключительно в связи с положением личности индивида, чья репутация была якобы подвергнута сомнению. Государствам−участникам не следует запрещать критику таких структур, как армия или административный аппарат (п.38).

Европейский суд по правам человека рассматривает ряд дел о критике государства и выносит решения, учитывая умысел конкретного человека, мотивы его действий и обстоятельство каждого дела. В ряде случаев суды признают такие действия политическим высказыванием или художественной акцией, что защищается правом на свободу выражения. Есть несколько ключевых решений ЕСПЧ, которые свидетельствуют о том, что свобода высказывания в таком случае важнее оскорбления государственного символа или чувств других людей. Например, в деле «Христианско-демократическая народная партия против Молдовы» суд напомнил, что «свобода выражения мнения относится не только к «информации» или «идеям», которые благосклонно принимаются или рассматриваются как безобидные или безразличные, но также и к тем, которые оскорбляют, шокируют или беспокоят» (п.65).

Европейский Суд по правам человека ни разу не оправдывал тюремный приговор или подобное наказание согласно соответствующим законам. По делу «Касстелс против Испании», Суд постановил: «Доминирующее положение государства требует от него проявлений сдержанности в применении порядка уголовного преследования, в особенности там, где имеются иные меры реагирования на необоснованные нападки либо критику со стороны противников государства или СМИ» (п.46).

Специальный докладчик по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение Амбейн Лигабо в докладе, представленном Совету по правам человека в 2006 г. отмечал: «одной из тревожных тенденций является попытка замены диффамации физических лиц концепцией диффамации общих ценностей, подлежащей рассмотрению в рамках уголовного права. Эти ценности включают в себя чувство национальной самобытности, государственные символы, например, флаг или национальный гимн, а также государственные учреждения, деятелей или представителей, таких, как верховный суд, национальный старейшина или премьер-министр, и в данном случае диффамация обычно определяется как "диффамация государства". В этой связи Специальный докладчик подчеркивал, что во всех случаях следует гарантировать осуществление права на свободу слова в интересах изучения исторических событий. Принятие нового законодательства, в рамках которого диффамация определяется иными словами, также является неприемлемой мерой» (п.54).

По международному праву, защита репутации государственных символов как таковая не может оправдать ограничение выражения мнения. В авторитарных странах запрет оскорбления традиций и символов часто используется в качестве средства политической цензуры.

Парламентская Ассамблея ОБСЕ призвала к отмене всех законов, предполагающих уголовную наказуемость диффамации публичных лиц государства или его органов: «сохранение свободного, открытого и демократического общества требует, как можно более широких возможностей для осуществления свободы слова и самовыражения для средств массовой информации и всего общества в целом. Следовательно, законы, предусматривающие уголовное наказание за диффамацию общественных деятелей или меры наказания за диффамацию государства, государственных органов и должностных лиц государства как таковых, не способствуют свободе слова и подрывают демократию и должны быть отменены там, где они действуют» (Варшавская декларация ПА ОБСЕ, 8 июля 1997 г., п. 140).

Таким образом, обвиняемый Смольский подвергнут уголовному преследованию и осуждению за действия, криминализация которых постоянно критикуется авторитетными международно-правовыми институтами, а лишение свободы оценивается как недопустимое.

Уголовный кодекс Республики Беларусь от 09 июля 1999 г. предусматривает ответственность за надругательство над государственными символами Беларуси (флаг, герб и гимн). Аналогичное деяние в отношении символов иностранных государств ответственности не влечёт. Не охраняется средствами уголовно-правовой защиты и символы административно-территориальных единиц и государственных органов.

Надругательство над символами административно-территориальных единиц, госорганов или иностранных государств, по мнению законодателя, не достигло той степени общественной опасности, которая требует придания им статуса преступления – общественно опасного деяния.

Преступление, в совершении которого обвинялся Илья Смольский, было совершено в период, когда массово преследовались участники акций протеста, которые мирно выражали своё мнение преимущественно с использованием исторического бело-красно-белого флага. В данном контексте действия, совершённые в отношении государственного флага, влекут со стороны государственных органов ассиметричные последствия и преследуются в рамках уголовно-правового законодательства.

Выражение мнения стало популярным не только в отношении государственного флага, но и государственного гимна: на матчах чемпионата страны по футболу во время исполнения гимна болельщики становятся спиной к игровому полю и заводят руки за спину – таким образом они выражают молчаливый протест против репрессий в отношении граждан, которые подвергаются арестам, штрафам и пыткам за мирное выражение мнения.

Обвиняемый Смольский ранее не судим. При назначении наказания суд признал в качестве смягчающего ответственность обвиняемого обстоятельства чистосердечное раскаяние в совершении преступления. В качестве отягчающего ответственность обстоятельства суд признал совершение обвиняемым преступления в состоянии алкогольного опьянения.

Суд указал в приговоре: «принимая во внимание все обстоятельства совершения преступления, суд не находит оснований для освобождения Смольского И.А. по ст.ст.79, 86 УК Республики Беларусь, а также для назначения ему иных видов наказания, предусмотренных ст.370 УК Республики Беларусь, кроме как наказания в виде ограничения свободы с направлением в исправительное учреждение открытого типа, поскольку они будут чрезмерно мягкими для него, а обвиняемый нуждается в дополнительном контроле за его поведением со стороны органов, ведающих исполнением наказания.

Преступление, предусмотренное ст.370 УК Республики Беларусь, в соответствии со ст.12 УК Республики Беларусь относится к категории не представляющих большой общественной опасности, Смольский И.А. посредственно характеризуется по месту учёбы, а потому с учетом степени общественной опасности совершенного преступления, характера вреда и характеристики личности, учитывая, что Смольский И.А., находясь в трудоспособном возрасте, длительное время не работает, суд приходит к выводу, что цели уголовной ответственности и предупреждение новых преступлений со стороны обвиняемого будут достигнуты только путём назначения ему наказания в виде ограничения свободы с направлением в исправительное учреждение открытого типа».

Эксперты и юристы ПЦ «Весна» полагают, что суд в рамках национального уголовного и уголовно-процессуального законодательства не обосновал необходимость применения самого сурового из возможных видов наказания, предусмотренных санкцией ст. 370 УК, в виде ограничения свободы с направлением в исправительное учреждение открытого типа сроком на один год в отношении Смольского.

Согласно ч.1 ст. 62 УК Республики Беларусь «при назначении наказания суд исходит из принципа индивидуализации наказания, то есть учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, мотивы и цели содеянного, личность виновного, характер нанесенного вреда и размер причиненного ущерба, дохода, полученного преступным путем, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, мнение потерпевшего по делам частного обвинения, мотивируя избранную меру наказания в приговоре». Исходя из приговора, суд при назначении максимально предусмотренного наказания не произвёл тщательной оценки отсутствию как такового вреда и ущерба действиями, совершенными обвиняемым Смольским И.А.

Законодатель в ч.1 ст. 62 УК прямо указывает на обязательность мотивировки в приговоре избранной меры наказания. Мотивировка (обоснование) избранной меры наказания является практическим выражением основных начал назначения наказания, и прежде всего, принципа его индивидуализации. Часть 2 ст. 360 УПК обязывает суд в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора указывать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания.

Суд не мотивировал отказ в применении статьи 79 УК, которая предусматривает осуждение без наказания – минимально возможную форму реализации уголовной ответственности, воздействие которой сводится к возложению на осужденного обязанностей по соблюдению правил профилактического надзора.

Основание для избрания судом указанной формы уголовной ответственности для лица, совершившего преступление, сформулировано в законе предельно ясно как в материальном, так и процедурном отношении, и выражается в установлении и констатации судом следующих обстоятельств:

• преступление совершено лицом впервые;
• преступление относится к категории не представляющего большой общественной опасности;
• характеристика личности виновного как с учётом совершенного преступления, так и на основе оценки предшествующего поведения позволяет утверждать, что преступное поведение для данного лица является скорее особого рода случайностью, чем проявлением психологии вседозволенности;
• после совершения преступления, вплоть до окончания судебного следствия, оставаясь на свободе, лицо длительным безупречным поведением проявляло стремление к законопослушному поведению.

Суд при назначении наказания не мотивировал отказ в применении правил ст. 86 УК, согласно ч.1 которой необходимо наличие следующих условий:

• лицо впервые совершило преступление;
• преступление не представляет большой общественной опасности;
• лицо возместило причинённый ущерб (в деле Смольского ущерб отсутствует – прим.);
• лицо достигло шестнадцатилетнего возраста;
• есть убеждённость в том, что лицо, совершившее такое преступление, может быть исправлено без привлечения к уголовной ответственности путём применения к нему мер административного взыскания.

Право освобождения от уголовной ответственности с привлечением к административной ответственности предоставлено суду в силу п.1 ч.1 ст. 30 УПК. Суд также не обосновал отказ в применении иных видов наказания, предусмотренных санкцией ст.370 УК. Продемонстрированный судом подход вступает в противоречие с принципом гуманизма, сформулированном в общем виде в ч.7 ст. 3 УК: «лицу, совершившему преступление, должны быть назначены наказание или иная мера уголовной ответственности, необходимые и достаточные для его исправления». Суть этого правила заключается в том, что суд при назначении наказания должен руководствоваться принципом экономии репрессии, т.е. наказание не должно быть чрезмерно суровым.

Кроме этого, перед наблюдением стояла задача определить, лишён ли обвиняемый свободы избирательно по сравнению с другими лицами.

Если обратиться к практике применения наказания по статье 370 УК, можно сделать вывод о том, что к обвиняемому Смольскому применен непропорционально высокий и несоразмерный содеянному срок ограничения свободы на один год. Так, на примере публикации в СМИ можно заключить, что наказание в виде ограничения свободы с направлением в исправительное учреждение открытого типа сроком на один год было применено несоразмерно содеянному и общей практике.

Например, в отсутствие политического мотива преследования 44-летний мужчина в Витебске в 2017 г. был осужден по ст.370 УК за «надругательство над государственным флагом», совершенное в состоянии алкогольного опьянения, к штрафу в размере 80 базовых величин.

Таким образом, ограничение свободы к обвиняемому применено в нарушение права на справедливое судебное разбирательство, иных прав и свобод, гарантированных Международным пактом о гражданских и политических правах:

• право считаться невиновным, пока виновность не будет доказана согласно закону;
• право на свободу выражения мнения в контексте допустимых ограничений по п.3 ст.19 Пакта

В соответствии с Руководством по определению понятия «политический заключённый» (пункт 3.1.а.) политическим заключенным является лицо, лишенное свободы, если имеет место случай, когда лишение свободы было применено исключительно из-за его политических убеждений, а также в связи с ненасильственным осуществлением свободы мысли, прав и свобод, гарантированных Международным Пактом о гражданских и политических правах или Европейской Конвенцией о защите прав человека и основных свобод.

Ключевым критерием понятия «лишение свободы» служит невозможность покинуть определенное место по своей воле. Это может происходить из-за охраны или под страхом последующего более сурового наказания. Речь идет об определенном закрытом месте или месте, куда запрещен или ограничен доступ любых лиц, включая представителей общественности.

При указанных обстоятельствах полагаем, что в случае отказа удовлетворить апелляционную жалобу Ильи Смольского Брестским областным судом и направления его для отбывания наказания в виде ограничения свободы в исправительное учреждение открытого типа, правозащитное сообщество Беларуси имеет основания для признания Смольского политическим заключенным и потребовать его освобождения.